Universidad de Buenos Aires

            Se me ha sugerido que hablara sobre mi filosofía del derecho. No sé si existe tal cosa como “mi filosofía del derecho”, pero en todo caso preferiría referirme a algunas características de mis (a esta altura ya bastante numerosos) escritos sobre temas de filosofía jurídica, que han provocado frecuentes cuestionamientos, inclusive de no pocos de mis amigos. Más de una vez me han reprochado mi ocupación preponderante con la lógica, mi positivismo jurídico, la concepción de la ciencia jurídica como ciencia puramente descriptiva y no valorativa (wertfreie Wissenschaft) y last but not least mi escepticismo ético. Trataré de esbozar algunas respuestas a estos reproches.

1.Lógica

Es cierto que la lógica ha figurado en el centro de mis ocupaciones con filosofía del derecho. Eso se debe en buena medida a la influencia de dos grandes lógicos y filósofos: Georg Henrik von Wright, y Carlos Eduardo Alchourrón. Los dos han dejado una profunda huella en mi vida y en mi actividad filosófica. Con Carlos Alchourrón hemos trabajado juntos a lo largo de cuarenta años. Demás está decir que la gran mayoría de las ideas contenidas en los libros y artículos que publicamos juntos provenía de Carlos. Y si bien es cierto que últimamente me he ocupado de otros temas, sigo pensando que la lógica es fundamental para la filosofía del derecho.

Podría plantearse la pregunta y me la han planteado muchas veces: ¿Porqué la lógica? ¿Porqué no ocuparse más de la realidad jurídica? La respuesta es muy sencilla: la filosofía en general y la filosofía del derecho en particular no se ocupan de la realidad, porque para eso están las distintas ciencias y entre ellas la ciencia jurídica. La filosofía se ocupa de los aspectos necesarios de la realidad, llámense éstos, ideas, categorías, conceptos o síntesis a priori. Esto implica una adhesión a la idea de que la filosofía es sustancialmente análisis conceptual. Vistas las cosas desde esta perspectiva, la filosofía del derecho consiste básicamente en el análisis del aparato conceptual con que los juristas piensan este fenómeno complejo que es el derecho. Así lo han entendido los grandes filósofos del derecho, desde Platón, Santo Tomás y Suárez hasta Kelsen y Hart, pasando por Hobbes, Kant y Bentham. Es cierto que ellos no usaban mucho las herramientas lógicas en sus análisis, pero esto se debió al hecho histórico de que la lógica en su forma actual fue desarrollada muy tardíamente hacia los finales del siglo XIX y en el siglo XX con los trabajos pioneros de Boole, Russell y sobre todo Frege. El interés de los filósofos del derecho por la lógica moderna se debe en gran medida a la obra de G.H. von Wright, quien sin ser jurista, ha ejercido una gran influencia en la filosofía jurídica, especialmente en Argentina, España e Italia.

Los ataques contra el uso de la lógica en derecho provienen por lo general de juristas cuyos conocimientos de la lógica son escasos. Esto no me preocupa. Pero en los últimos tiempos hubo cuestionamientos por parte de algunos lógicos, cosa que me parece más preocupante. Confío, sin embargo, en que se trata más bien de un malentendido, que de una verdadera discrepancia.   

2. El positivismo jurídico

El positivismo jurídico como posición filosófica consiste básicamente en distinguir entre la descripción del derecho positivo y su valoración como justo o injusto. Esto implica reconocer que la palabra “derecho” no es un término laudatorio y los órdenes jurídicos, siendo productos de la actividad humana, pueden ser buenos o malos, justos o injustos. Pero para poder valorar y criticar el derecho hay que conocerlo: el conocimiento de un objeto es lógicamente previo a su valoración. Así lo han entendido todos los grandes positivistas jurídicos: desde Bentham y Austin hasta Kelsen, Alf Ross, Hart y Bobbio. Sostener que un derecho injusto no es derecho, como ocurre con la famosa fórmula de Radbruch, se reduce en el fondo a una mera propuesta de cambio de nombre: en vez de llamar “derecho” a las normas injustas, las llamamos de otro modo, pero el cambio del nombre no cambia las cosas y no elimina las injusticias.

Es cierto que en la actualidad el positivismo jurídico parece estar a la defensiva. No sólo sufre embates de varios lados, del jusnaturalismo por la derecha, de la llamada filosofía crítica por la izquierda, sino incluso de los positivistas mismos. Así Ricardo Guibourg me dijo hace poco: “Vos y yo somos positivistas, lo que nos convierte en ejemplares de una especie en peligro de extinción. Cada vez hay menos positivistas. Yo mismo he dicho, no sin alguna amargura, que el positivismo perdió la partida cuando el legislador, que es su gran referente, se hizo jusnaturalista.” Riccardo Guastini dijo en una carta con referencia a mi libro El positivismo jurídico: “Mala tempora currunt para el positivismo. Por ello, publicar un lindo libro duramente positivista me perece muy oportuno, aun cuando, me temo, inútil.... El jusnaturalismo avanza en todo el mundo y el positivismo va hacia una derrota total.” Y Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han publicado hace poco un articulo con el sugestivo titulo “Dejemos atrás el positivismo”.

Todos ellos son pensadores importantes, cuya obra me parece admirable y además se trata de grandes y queridos amigos. Discrepo, sin embargo, con estos diagnósticos pesimistas. Aun cuando sea verdad que ha disminuido el número de positivistas y se ha incrementado el de jusnaturalistas de distintas orientaciones, no me parece que esto sea realmente alarmante. Lo que sucede es que la palabra “positivista” adquirió en los últimos tiempos un tinte peyorativo, cosa que no ocurría antes. Autores como Kelsen,  Hart o Bobbio no tenían reparos en proclamarse positivistas y lo hacían con orgullo. Esto explica en parte porqué hoy en día muchos positivistas prefieren usar calificativos atenuantes; así se habla de positivismo suave, excluyente, incluyente, etc.

En lo referente a las ideas jusnaturalistas de los legisladores y constituyentes no me parece que sea algo nuevo. Antes invocaban a Dios para sostener el derecho divino de los reyes o para afirmar que es fuente de toda razón y justicia, y ahora recurren a  la libertad y a los derechos humanos. Pero no veo de qué manera esas ideas, más o menos respetables, pueden influir en la filosofía del derecho.

En consecuencia, a pesar de las exhortaciones de Manolo y Juan no pienso dejar atrás el positivismo.

3. La ciencia jurídica

No solo creo con Max Weber y Kelsen en la posibilidad de una ciencia jurídica puramente descriptiva, sino que estoy dispuesto a pensar que “ciencia no valorativa” es un pleonasmo y “ciencia valorativa” se acerca mucho a una contradicción en términos. Toda ciencia, en la medida en que es ciencia, no hace valoraciones y en la medida en que valora, no es ciencia. Creo esto porque la ciencia es un conjunto de enunciados verdaderos y ordenados sistemáticamente que nos transmiten conocimientos acerca de una determinada porción del universo. No veo porqué la ciencia del derecho ha de ser una excepción.

Claro que no todo lo que hacen los jueces, los abogados y los juristas en general es ciencia. Pero en la medida en que describen el derecho y no hacen valoraciones, su actividad puede ser calificada de científica. La ciencia jurídica es indispensable si uno quiere saber en qué consiste la técnica específica de la regulación de conductas sociales llamada “derecho”, cuáles son sus posibilidades y sus límites. Incluso si uno considera que uno de los fines del derecho es mejorar la sociedad, mal podría lograrse ese fin, si no se sabe bien en qué consiste el derecho. Y para saberlo hace falta una ciencia del derecho.

Me parece fundamental no confundir ciencia con política. La política es esencialmente valoración, consiste en la elección de lo que juzgamos mejor para alcanzar ciertos fines. La ciencia se ocupa del conocimiento, es decir, de la verdad. Sus afirmaciones están sujetas al control  racional: pueden ser verificadas o falseadas. Esto no excluye en absoluto la posibilidad de una ciencia política, pues, nada obsta a que se describan las valoraciones. Pero tanto la ciencia política, como la jurídica, dejan de ser ciencias si se convierten en valoraciones, es decir, en política.

Es indeseable y hasta peligroso esperar de las ciencias más de lo que pueden dar. En cierto momento histórico (siglo XIX) se creyó que la ciencia podía resolver los problemas políticos y sociales. Lamentablemente esta tendencia estaba asociada al positivismo de  Spencer y de Comte. Creo que este hecho contribuyó al desprestigio de la palabra “positivismo”. Pero es importante tener presente que el positivismo jurídico de Kelsen, Hart o Bobbio, así como el positivismo lógico de Schlick o Carnap, nada tienen que ver con ese positivismo desacreditado.

4. Escepticismo axiológico

Uno de los reproches más frecuentes que se me han hecho (incluso por mis amigos) es que soy un escéptico que no cree en la democracia, en los derechos humanos o en la verdad moral. Esto es parcialmente, pero sólo parcialmente, cierto. La verdad es que yo no soy un escéptico total, creo en muchas cosas, tengo bastante firmes convicciones políticas, morales, estéticas y culinarias, pero no creo en la verdad de los juicios éticos, políticos o estéticos por la sencilla razón de que tales juicios dependen en gran medida de emociones, sentimientos y gustos, que por respetables que sean no son susceptibles del control racional. En la medida en que esos juicios dependen de factores emocionales, no son verdaderos ni falsos. Esto no implica que no sean importantes; hay gente que sacrifica sus vidas por sus ideales políticos, morales o religiosos, pero una cosa es la importancia y otra muy distinta la verdad.

Estoy firmemente convencido de que Mozart es más valioso que Johann Strauss, que la catedral de Chartres le supera en belleza al monumento a Vittorio Emmanuele, que Ghandi es moralmente superior a Busch, que la democracia es preferible a una dictadura, que una botella de un buen tinto es mejor que Coca-Cola. Pero no creo que todo esto sean verdades.

Por consiguiente, seguiré incurriendo en mis herejías, cosa que no me impide gozar de obras artísticas, criticar a malos políticos, respetar los derechos humanos y disfrutar de los manjares culinarios.